关于电子证据的证据能力和实务界带来的困惑

一、问题

电子证据是随着人类科学技术的进步而产生的新事物。它是指借助现代信息技术形成的一切证据。主要包括三种类型。一是与现代通信技术相关的电子证据，如传真数据。 、手机短信、ip电话记录等；二是与计算机技术或网络技术相关的电子证据，如电子邮件、电子数据交换（edi）、电子资金转账（eft）、电子聊天记录（e-chat）、电子公告牌记录（bbs）、域名（domainname）、网页和电子痕迹等；三是与广播技术、电视技术、电影技术、音视频技术、摄像技术、幻灯片技术相关的电子证据。

电子证据具有证据的特点和技术特点。证据特征是其法律特征，是电子证据作为证据所必需的共性，主要是电子证据的举证能力和证明力。关于电子证据的举证能力，理论界和实践界没有争议。证明力是指证据对案件事实具有证明作用和作用的程度。在证明力问题上，电子证据给现实世界带来了诸多困惑，下文将对此进行讨论。电子证据的技术特征是它与其他类型证据的区别。具体而言，其技术特点表现在以下几个方面：一是在保存方式上，电子证据需要依赖一定的电子媒体，如大家熟悉的磁带、软盘、硬盘等新媒体，这与电子证据的保存方式不同。传统纸质文件。其他媒体有很大的区别，比如传统媒体无法比拟的数据容量。其次，在传输方式上，可以快速传输电子证据。理论上，电子证据在电子系统中可以以光速传输，这决定了电子证据快速便捷的特点，也决定了它的脆弱性，也就是说，电子证据很容易在短时间内丢失和毁坏。的时间。第三，在感知方面，电子证据必须依赖电子设备，不能脱离特定的系统环境。这一特性意味着，如果电子证据没有相应的播放、显示、传输设备，无论多么真实，人们都无法感知。 这一特点也决定了电子证据是一种隐蔽的证据，一旦脱离特定的电子设备和系统环境，就无法阅读或变得不可知。除了上述之外，电子证据的易修改和删除也是电子证据的一个特点，因为修改后的电子证据副本难以识别，给法庭审判带来困难。

目前，我国司法实践也遇到越来越多的电子证据问题。各地法院正在逐步使用电子证据审理案件。然而，电子证据对我国司法实践提出了巨大的挑战，如说，在案件审理过程中，发现传真文件是最终的关键证据，但由于传真之间的时间间隔较长，电信部门删除了记录，双方都知道传真文件原告的重要作用。方会极力主张证据的真实性和相关性，被告难免会辩称该传真不是原始证据，还可能拿出与原告不同的文件声称他持有的是原始证据，并且辩称原告篡改了证据。此时涉及的问题是如何识别电子证据的原件和副本，电子证据是否有增删改查，如何判断电子证据的证明力和真实性等问题。

综上所述，电子证据给庭审带来的挑战主要体现在两个方面：一是庭审缺乏依据。作为证据，法律上应该有明确的规定，但由于电子证据是经济发展和科技进步进入司法程序的新人，所以法律一直未能及时做出完善的规定方式。二是电子证据识别困难。实践给我们提出了很多尖锐的问题，比如在上述案件中如何确定电子证据的原件？例如，与其他传统证据相比，电子证据的证明力如何？如何判断电子证据是否遭受过增长、删除、篡改？甚至关于什么是电子证据也存在争议。

二、电子证据的法律取向

电子证据的定位是解决电子证据问题遇到的第一个难点。正如加拿大学者Ga-Tun所说：“在审判中应用电子证据最大的挑战是不能轻易归类为传统证据类型” 3、一般来说，电子证据的法律定位至少应包含两个层面的含义一个是电子数据是否应该被赋予法律地位的问题，另一个是电子数据应该被赋予什么样的法律地位的问题。对于前一个问题，目前学界和实务界都对赋予电子数据证据地位持积极态度，正如我国证据法学者何*洪先生所说：“不仅否定世界电子化或信息化的趋势是不明智的，而且是极不现实的”，所以各国都给电子证据的证据地位，我国在这个问题上已经达成共识。

对于电子证据的法律地位存在争议。例如，有人坚持将电子证据归类为视听资料。有两个主要原因。为司法机关所接受和通过，我国现行三部诉讼法规定，有视听材料作为证据形式，最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释也包括电子证据。视听资料类4；第二，电子证据与音像等视听资料具有相同的特点。它们都以电磁或其他形式而不是文本符号存储在非纸质媒体上。它们都需要某些工具的帮助或特定的转换才能被人们直接访问。洞察力。在我看来，将电子证据纳入视听材料是值得商榷的，因为立法和司法机关在起草法律和发布司法解释时并没有预见到当今信息技术的快速发展。不可避免的相对滞后。事实上，纵观当前电子证据的发展，电子证据的范围已经远远超出了立法者一开始所预见的视听材料范围。正如本文开头给出的电子证据的定义和范围，电子证据包括当前法律中较为客观的视听材料。

还有一种观点认为，电子证据属于书证论。书证论持有者主要认为书证论符合电子商务发展的需要，得到我国《合同法》的支持。该法第11条规定：“书面证据形式，是指合同、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）所载内容能够以有形形式表现的形式。我认为将电子证据归类为书证是有道理的，电子证据确实以书面形式记录了案件事实信息，例如电子合同、通过互联网传输的文件等。书证，根据展示方式来判断证据的质量过于武断，正如书证论的反对者所提出的：主张书证论难以解决电子证据的原始问题，我国民事诉讼法第68条规定：“书面证据应当提交原件。”证据是自动生成、传输和交换的，有时由作者直接输入而无需手稿。在这种情况下，电子证据的原件就很难识别了。

作者认为电子证据应该被固定为独立的证据。因为“任何一种传统证据都不能完全覆盖电子证据，电子证据将在司法活动中发挥越来越大的作用，法律应具有前瞻性，因此应增加电子证据作为单独的证据类型”6。此外，“视听资料”的证据应当剔除，并将其内容纳入电子证据，因为“‘视听资料’的主体部分是指以视听技术为基础的证据，基本上属于信息。 7、笔者认为，独立证据理论是一个非常有说服力的观点，因为电子证据在司法活动中的作用越来越突出。不需要独立类型的证据。从长远来看，采用独立证据理论可以为未来电子证据的调查、审判和鉴定提供前提，是电子证据问题的最终解决方案。

三、我们目前解决电子证据问题的措施

虽然我国《民事诉讼法》对电子证据没有完整的规定，但近年来在实践中遇到的问题也不少，法院在审判实践中可以运用的法律依据显得有些捉襟见肘目前我国只有《中华人民共和国电子签名法》是我国唯一专门规范电子数据问题的法律，于2005年4月1日起施行。未来电子证据在我国的应用。如果法律规定的“非歧视原则”适用于任何诉讼，民事诉讼也不例外。该法第三条第二款规定：“当事人约定使用电子签名和数据电文的文件，不得仅因采用电子签名和数据电文的形式而否定其法律效力。”第七条进一步规定：“数据电文不得仅因电文、光、磁或类似方式产生、发送、接收或存储而拒绝作为证据使用。”从这两条规定可以看出，无论是数据电文本身，还是数据电文的使用，电子签名文书在可采性问题上都没有区别，即使用与传统证据相同的标准。因此，我国《电子签名法》可以作为现阶段法院审理民事案件的重要法律依据电子证据运用得好的例子，但《电子签名法》的立法目的是消除电子签名技术发展中遇到的法律障碍。 – 商业和电子政务。对于复杂的民事诉讼，确实有必要制定专门完善的电子证据规则。

其他关于电子证据的规定，如最高人民法院的《民事诉讼证据若干规定》，将电子证据列为视听资料，并规定了一些采信标准，如第二十二条：“调查人员调查收集计算机 对于录音录像等数据或者视听资料，应当要求被调查人提供相关材料的原始载体，提供原始载体确有困难的，可以提供复印件。提供副本的调查人员应当在调查记录中说明其来源和制作过程。”。

以上是我国现阶段解决电子证据问题的主要依据。此外，法规很少。缺乏证明力标准、电子证据真实性等重要问题。目前，我国电子证据法的特点可以概括为效力水平低，没有形成完整的体系。

四、解决电子证据应用困境的方法

案件审理过程中电子证据的应用困境主要有两个方面。如前所述，解决这两个问题的方法并不一致，描述如下：

对于法律依据问题，立法是最合适的解决方案。基于对当前现实的分析，适当的解决办法应该是修改我国的《民事诉讼法》，在民事诉讼法中对电子证据作出详细而具体的规定。可采性、证明力等一系列标准，使法院在处理具体案件时具有较强的法律依据。同时，已颁布的特别法律，如上文提到的《电子签名法》，在诉讼中应使用，应与《民事诉讼法》配合使用。 《民事诉讼法》规定了电子证据的收集、出示和质证。除了可采性、证明力等完整的规则体系外，特别法还规定了电子证据的定义等一些较为基础的术语。当然，立法也不是一蹴而就的事情，需要一个比较长的过程来实现。目前，在立法不能快速通过的情况下，可以继续以司法解释的形式指导实践，并在立法时机成熟时加以整合。

法院的工作是在审查和判断证据的基础上，用证据证明案件的事实，以达到法律真实与客观真实尽可能相结合的目的。为达到法律真实、客观真实的目的，法庭审判中的取证、质证、鉴证等应有完备的规则。民事诉讼的特点是大部分证据由当事人自己提供，因此证据的认定成为法院的重点工作。电子证据给审判工作带来的挑战也来自这方面。其中，可采性和证明力无疑是核心内容。下面笔者提出一些粗略的建议。一是希望能够在未来的立法中予以确定，二是希望电子证据的认定原则能够被实际的司法实践所采用。

关于电子证据的定义，笔者认为最好用广义的定义，即电子证据是借助现代信息技术形成的一切证据，主要包括与现代通信技术相关的电子证据, 与计算机技术或网络技术有关的电子证据。与广播技术、电视技术、电影技术、音视频技术、摄像技术和幻灯片技术相关的证据、电子证据8。关于电子证据的定位，根据本文的上述论点，建议将电子证据视为独立证据，视听资料应纳入电子证据。

关于电子证据可采性的认定，电子证据的可采性标准应包括相关性标准、合法性标准和真实性标准，与其他证据没有区别。但是，在确定电子证据是否可以采信时，相关性、合法性和真实性的地位并不相同。具体而言，与传统证据相比，电子证据是否相关并不特殊。是否合法具体体现在其生成、传输、存储、展示等方面，因此体现在立法内容上应规定电子证据的生成、传输、存储、展示等环节为非法，并且违法程度足以影响证据。真实性，可以排除。是否具有真实性是最特殊的，因为电子证据容易被篡改，附在电子证据上的电子信息系统容易受到攻击，而且篡改不留痕迹，所以真实性具有最特殊的意义。在判定电子证据的真实性时，首先需要明确的是对公共系统的合理信任程度。随着现代社会的飞速发展，信息化浪潮不可避免，人们的生活和工作离不开电信、银行业。笔者认为，如果没有有力的证据证明这些公共系统应该被给予合理的信任，陷入对信息系统数据的可靠性和真实性的无休止的怀疑，整个社会将陷入混乱，甚至崩溃。具体而言，电子证据真实性的认定至少应包括以下两个原则：一是如果有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态，则推定电子证据的真实性。并接受；被篡改的电子证据被普遍接受。

关于电子证据的证明力，证据的证明力取决于其真实性和充分性。其中，确定性标准，又称可靠性标准，是指证据的实际可靠性，即真实性的实质标准，是判断电子证据证明力的难题；基于有据可查的证据 9。此外，电子证据还会涉及完整性问题，即某项电子证据形成后的增删也会影响其证明力。因此，法院在确定电子证据的证明力时电子证据运用得好的例子，应当对其可靠性、完整性和充分性进行综合审查，同时考虑待证明的事实等因素，并根据其认定的事实赋予其应有的证明力。酌情权原则。在可靠性标准审查中，应重点审查电子证据在电子证据的生成、存储、传输和收集过程中是否被删除、篡改或篡改10。另外，由于电子证据的特殊性，法官很难判断电子证据的可靠性，因此除了上述直接判断外，还可以通过推定来判断。从国际电子证据法的角度来看，电子证据的可靠性主要有以下三种情况之一的推定：一是通过确定某项电子证据所依赖的计算机系统是可靠的，并推定该证据。可靠；提供或者保存的证据，推定是可靠的；三是在正常经营活动中产生并保存了一定的电子证据，从而推定该证据可靠。大多数有电子证据立法的国家的电子证据法都有类似的规定11。在审查充分性标准时，当事人提供的电子证据足以证明案件真实情况的，法院应当认定为充分。在完整性标准的审查中，应包括两个含义：电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的电子系统的完整性。电子证据的完整性主要是检查证据是否被添加或删除。电子系统完整性的确定主要是通过推定来确定的。如果电子系统处于正常运行状态，则假定它具有完整性。电子证据由第三方在正常的商业活动过程中维护，以假定电子系统的完整性。

在审查电子证据的证明力时，还有一个关于证明力的非常重要的问题，即在同一事实有多个证据需要证明的情况下，如何确定电子证据的证明力。它包括两个方面，一是与其他证据相比，如何界定电子证据的证明力，一般来说，电子证据的证明力相当于相应的传统证据；二是在存在多个电子证据时如何界定证据的效力问题。与传统证据的证明力规则相比，至少可以建立以下参考规则：第一，经过公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据；二、在正常经营活动中产生、制作的电子证据的证明 为诉讼目的制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的制作的电子证据的证明力；第三，不利于自己保全的电子证据的证明力最大，中立第三方保全的电子证据的证明力次之，有利于当事人的电子证据的证明力保存最少。

关于电子证据原件和复印件的识别。按照一般的理解，原始电子证据应该是指电子数据最先被固定的媒介。此外，任何基于该信息复制的电子证据均为电子证据的副本。但是，这样的认识对于电子证据的特殊证据来说过于局限，势必会极大地影响电子证据的举证能力。在这个问题上，参考美国的立法模式，使用“假原件论”可以更好地解决问题，将电子证据原件定义为电子数据本身，或者制作者或出版者有意使其具有相同的效果。这不仅限于信息首先被固定的媒介，而是对当事人具有法律效力和最终完整性的数据。直接从电子证据导出的打印件或其他可感知的输出，只要能够准确反映记录内容，即可视为电子证据的原件。

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